本站原创关键词：国有控股参股 职务犯罪 贪污贿赂罪 主体
随着改革的不断推进，原有的单一的经济体逐渐被混合形式的经济体所取代，社会资源得到优化，促进了经济快速发展。但近年来，混合所有制经济中职务犯罪呈逐年高速增长的态势，这类犯罪行为不仅严重侵蚀了国有资产，腐蚀公职廉洁，败坏社会公德，而且破坏市场秩序，深刻地影响着社会经济的健康发展。实践中，由于该类犯罪主体界定标准的模糊，该领域内的职务犯罪经常成为“三不管”地带，从而影响到这类犯罪行为的有效规制。鉴于此，明确该领域内职务犯罪主体的区分标准，是遏制当前职务犯罪高发的前提。
一、混合所有制经济的内涵
所谓混合所有制，从宏观角度讲，它是一种社会的混合所有制，是国有经济、集体经济、私营经济和其他经济体的并存与共同发展。从微观角度讲，是指国有经济、集体经济和私有制经济在同一经济体内相互参股、相互融合、互为补充的企业所有制形态。混合所有制本身并非所有制，也并非一种独立的所有制形式，而是公有制实现的另一种载体，它反映了生产力发展的现实要求，是推动国民经济发展的需要。混合所有制经济具有开放包容性、优胜劣汰性、运作有序性、动态适应性等特点。本文所称混合所有制企业主要指国有控股、参股企业。二、 混合所有制企业工作人员的职务犯罪主体身份
贪污贿赂犯罪的主体包括国家工作人员、受国家机关、国有企事业单位委派到非国有单位从事公务的人员。委派成为混合所有制经济体工作人员构成职务犯罪主体的（一）混合所有制企业管理人员可以成为贪污贿赂犯罪的主体。目前，对混合所有制企业工作人员职务犯罪主体身份的认定，《刑法》本身并没有具体的规定，实践中主要参照最高人民法院[2001]17号司法解释的规定，予以界定。即“在国有资本控股、参股公司中从事管理工作的人员，除受国家机关、国有公司、企业、事业单位委派从事公务的以外，不属于国家工作人员。”根据该解释，能够符合刑法 “以国家工作人员论”的，只有董事会、监事会和经理等少数管理层人员，其他数量庞大的混合所有制企业职工并不在此列。
（二）委派的形式和实质特征。[2001]17号司法解释对于委派的规定过于简单，阻碍了司法实践中的认定。法发〔2010〕49号《意见》对于委派的内涵及外延都做了重新界定：一是形式特征，委派在形式上没有限定，如任命、提名、推荐、指派、认可、批准、同意等都可以；二是实质特征，被委派人员需代表国家机关、国有企业单位在混合所有制经济中从事组织、领导、监督、管理等公务活动，即直接代表国有单位的意志性。也就是说行为人能在混合所有制企业中获取相应的管理层职位，与国有出资单位的意志密不可分。具体依照何种程序、形式取得，对于委派是否成立并不重要。故此，《意见》第1款明确，“具体的任命机构和程序，不影响国家工作人员的认定。”
（三）委派的主体界定。法发〔2010〕49号《意见》对于委派的主体做了适度扩张解释。《意见》第2款规定，“经国家出资企业中负有管理、监督国有资产职责的组织批准或者研究决定，代表其在国有控股、参股公司及其分支机构中从事组织、领导、监督、经营、管理工作的人员，应当认定为国家工作人员。”具体什么样的组织可以代表国家批准或研究决定被委派人员呢，原有观点仅指国家机关、国有事业单位和国有独资企业，然而基于改制后国企的“二次委派”就不属于委派的的原有认定模式，但该企业管理并未发生大实际上的转变，管理人员的身份和职责也基本没变。因此，除去国有资产监督管理机、国有独资企业、国有事业单位本身外，混合所有制企业中，负责管理、监督国有资产职责的组织也具备委派的资格，例如该企业上级或者本级的党委、党政联席会的任命、推荐、提名等。
（四）公务性的界定。并非所有受委派人员的违法行为都构成职务犯罪，只有利用了具有从事公务的行为才认定为利用了职务之便，构成职务犯罪。公务必须是代表国家进行管理，如果所从事的工作不涉及国家权力也不能认定为从事公务。此外，对于一些临时进行管理、保管、看管公共财物的人员，如临时保管一台照相机，临时起意，将该照相机，我们以为，这不属于贪污行为，因为这种临时保管、经手公共财物的行为，不属于其本身职责，其不具备对财物进行处理、处置、管理的权力，不能认定为从事公务活动，不具有刑法意义上的职务犯罪属性。
（五）大型混合所有制企业分支机构人员身份的认定。随着现企业改革的逐步推进，像中国电信、中国移动、中石化、中石油等老牌大型国企，全部在国内外上市，作为上市公司的高层管理人员，其职务的产生多是来源于国资委或集团公司的推荐、提名或委任，符合刑法第九十三条第二款的规定，属于“以国家工作人员论”。然而这些公司的分支机构的高管人员，股改后皆由股份公司及其分
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支机构委派（重新任命或聘任），是否属于受国有企业委派从事公务，司法实践中做法不一。笔者以为，按照《意见》的司法解释精神，对这类人员的侵财型职务犯罪，应当作为贪污贿赂犯罪定罪处理。要彻底解决混合所有制企业工作人员的职务犯罪主体身份不明这一司法实践难题， 笔者认为，确有必要尽快通过修改刑法、进行立法解释等途径，进一步确认国有企业的范畴，与我国当前败的工作相适应。
参考文献：
1、高铭暄，马克昌主编，刑法学，北京大学出版社，2000年10月第1版；
2、江礼华，论国家工作人员范围的界定，国家检察官学院学报，1998年4月；
3、朱光华：《大力发展混合所有制：新定位、新亮点》，载《南开学报（哲学社会科学版）》2004年第1期；