本站原创关键词：外资企业纠纷 单轨制 司法解释 困境
我国的外资立法始于20世纪70年代末，目前已有200多部效力等级不一的涉外投资法律、行政法规及规章。在实践中，改革开放初期引进的外资经过了30年的市场洗礼，已进入矛盾多发期；同时，近年来我国外资企业迅猛发展，这急需外资法律的更新和配合。在这一背景下，最高人民法院《关于审理外商投资企业纠纷案件若干问题的规定
(一)》（以下简称《规定》）于2010 年8 月16 日公布实施。
至今，《规定》已经历了2年半的实践考验，本文将对《规定》的积极方面及在实践适用中的短板问题进行评述，以期作为反思外资法立法困境的材料。一、《规定》的积极方面
(一)外资企业设立过程中的合同效力问题
在《规定》实施以前，法院在实践中的一般做法是，将法律、行政法规规定需经审批而未经审批的合同认定为无效。但这其实是一个悖论：未经审批的合同是无效的，那么无效合同下的当事人也就无报批的义务，而不去报批，合同就无法生效，这实际上是纵容了当事人意欲使合同无法生效的意图。而根据我国《合同法》第44条，依法成立的合同，自成立时生效；法律、行政法规规定应当批准、登记等手续生效的，依照其规定。《规定》的积极之处在于明确了未经批准的合同是未生效合同而非无效合同，外资审批仅是特别生效要件。有义务对合同行政审批手续的一方当事人不按照法律规定或合同约定报批的，人民法院可以根据相对人的请求判决相对人自己有关手续。这样的补救做法明确了报批义务，使合同在未生效时得到救济，实现了合同发展和诚信履行的可能性。
随着我国现代合同法理论抛弃传统的“合同有效无效”二元论，学者们普遍认为对于以批准、登记等手续为生效要件的合同，在批准、登记手续尚未完成时就贸然认定为无效会抹杀合同可能存在的发展和履行的可能性。而《规定》采用了未生效理论，顺应了现代合同法的趋势，表明其向单轨制方向更进了一步。
(二)外资企业股东优先购写权相关问题
在《规定》实施以前，股东退出的方法一般是依据《中外合资经营企业法》中的合营者一致同意原则，退出条件苛刻，容易形成外资企业僵局纠纷。《规定》的做法是一方面给予退出方比较充分的自由转让权，另一方面给予受侵害股东撤销权，以此平衡双方利益。这为中外合资经营企业股东的退出及解决僵局纠纷提供了明确的法律依据。同时，这和我国《公司法》中关于股权转让的条款一致，再次体现了单轨制的精神。(三)外资企业隐名股东相关问题
外商隐名投资的成因错综复杂，如果不区别情况一律作否定性评价，可能会损害投资者的合法权益。为此，《规定》先是确立了不予支持“实际投资者确认其股东身份的请求”的一般原则，然后又设置了例外规定（详见《规定》第14条），符合例外的，允许隐名股东向名义股东主张其合法的股东权利。但是，《规定》针对隐名投资作出的相关规定的意图并非是鼓励隐名投资，而是针对现实中客观存在的现象在现有法律框架内竭力寻求对当事人民事权益予以救济的途径。我们应当坚持的一般原则为人民法院对于实际投资者确认其股东身份的请求应当不予支持。总体来说，《规定》体现着我国外资法修改中逐步变“双轨制”为“单轨制”的理念。单轨制也即外国投资企业直接适用本国的有关法律，对外商投资企业不作特别的规定。实现立法的单轨制是我国外资立法重构的目标之
一、也是国际投资法学界的学者普遍推崇的观点。
二、《规源于：论文书写格式www.shuoshilunwen.com
定》在适用上的短板(一)司法解释的性质使《规定》的适用范围有待商榷
越来越多的外商投资纠纷的当事人选择仲裁而非诉讼解决纠纷，就如上海国际经济贸易仲裁委员会（原名中国国际经济贸易仲裁委员会上海分会）统计的其在2002年到2011年受理的案件类型中，在涉外争议项下，中外合资合作争议（Equity and Contractual Joint Ventures）和股权转让争议（Equity Traner）分别占到涉外争议案件的17.43%和6.73%。而仲裁程序是否会适用或者能否适用司法解释这一问题本身值得探讨。从司法解释的性质来看，所谓司法解释是立法机关授权特定司法机关所作的一种有权解释，司法解释权是司法权的重要组成部分，其来源与司法权的来源是一致的。[3]根据《监督法》第31 条的规定，司法解释是指最高人民法院、最高人民检察院作出的属于审判、检察工作中具体应用法律的解释。司法解释的制定主体是国家最高审判机关和最高检察机关，所涉内容限于审判、检察工作中具体应用法律的事项，适用主体是各级人民法院/人民检察院。从而，司法解释对于不属于审判机关的仲裁机构不具有普遍的约束力。[4]在外资纠纷领域日益被推崇的商事仲裁程序中，《规定》不一定能够得到仲裁员的适用，这一性质上的短板使《规定》的实用性大大降低。(二)《规定》里对隐名股东的认定的漏洞
在规范外资准入的立法上，我国主要依靠《外商投资产业指导目录》。该目录将外商投资的领域分为四大类，而有些领域就落入“限制”、“禁止”这两类中。而一些外资为了进入“限制”或“禁止”的投资领域，往往将直接投资变为间接投资，成为目标企业的隐名股东，对目录进行规避。对于规避目录的行为，我国的外资审批机构和审判机关均完全否定并严厉禁止。《规定》也秉承反对规避目录的精神，其第15条明确指出：“合同约定一方实际投资、另一方作为外商投资企业名义股东，不具有法律、行政法规规定的无效情形的，人民法院应认定该合同有效。”但这一条文却有漏洞，因为其只反对规避“法律、行政法规规定的无效情形”。《外商投资产业指导目录》的发布单位是国务院下属的发改委和商务部，依据《立法法》其法律性质是部门规章。根据《规定》第15条，其所禁止抵触的仅仅是法律与行政法规而不包括部门规章，法院以违反部门规章为由否定合同的效力难免牵强，这不失为一处漏洞。
三、从《规定》的适用上的短板反思我国外资立法的困境
(一)法与法之间横向失调，司法解释立法化现象严重
目前外商投资企业法律制度存在立法权限不统一，立法内容有交叉和冲突等问题；特别是近年来在外资立法领域，司法解释越来越多地向立法化方向迈进。司法解释立法化现象虽然在一定阶段内无法避免，但这不应成为一种持续发展的现象，而应得到矫正。正因如此，《规定》这样的外资立法领域司法解释一方面会因规则符合现代民商事立法理念而得到赞誉，另一方面也无法回避越权立法的批评。《规定》的性质决定了其不能胜任完善外资立法的任务。(二)外资法操作的主要载体——行政法规的审批程序存在现实缺陷
在我国外资立法中，行政立法占据了极大的分量，这些行政法律里往往包含诸多的审批权、许可权。《规定》反映了司法机关希望明确外资企业纠纷里行政审批权对于合同的地位与作用，为当事人提供更明确的纠纷解决导向。但《规定》的做法实际上已经并持续挑战着各级外资管理机关的行政权力。问题在于，司法机关是否有权改变外资领域里现存的行政审批权力与程序？根据目前我国的体制，司法权对于行政权的监督仅限于被动的方式。在法律没有变更现有外资审批性质与程序的情况下，《规定》得不到相关外资管理机关的认可与协作，那么法院在判决执行阶段会变得进退不得。[5]参考文献：
刘贵祥、高晓力：《<最高人民法院关于审理外商投资企业纠纷案件若干问题的规定
(一)>解读》[J].法律适用2010（10）
《统一裁判尺度优化外商投资环境，就<最高人民法院审理外商投资企业纠纷案件司法解释>访民四庭》[J].中国审判56[3]董皞.《司法解释论》[M].北京：中国政法大学出版社，1999.18
[4]丁伟：《国际商事仲裁中适用司法解释的悖论性现象透析》[J].政法论坛2009（3）
[5]许凯.《我国外资法律的最新发展与困境解析——评《最高人民法院<关于审理外商投资企业纠纷案件若干问题的规定