谈谈蔓延法律原因与治理路径

摘 要:的概念在国内经历了变异的过程,初期将单层次直销和多层次直销统称为。2005年出台的《禁止条例》和《直销管理条例》,将与直销区分开来,分别立法给予禁止和保护。然而法规对的定性模糊、过度依赖刑法和行政法的治理、相应的民事责任空缺等理由,导致非法打着“直销”的幌子继续危害社会。从理论上厘清的概念、制度设计上合理构建的民事责任等,是制止蔓延的法律策略。
关键词:;蔓延;法律;策略
1002-2589(2014)02-0099-02

一、在我国发展的历史回顾及目前状况

20世纪90年代初,这种营销模式进入中国境内,作为市场营销的一种新模式给人们带来了“无商店零售”、“多层次网络”、“消费者与销售者两位一体”等新概念,引起了很多人的极大关注和兴趣。短短几年,中国市场便出现了大大小小的“”公司和组织七万多家[1],这一时期真正作用上从事正常经营的公司并不多,非法操作和以诈骗为目的的“泡沫公司”和“老鼠会”使得消费者深受其害。为此1994年国家工商管理局发布了《关于查处多层次活动中违法行为的通知》,将作为一种合法营销方式予以肯定,打击的是活动中的违法行为。1997年国家工商行政管理局出台了《管理办法》,对加以限制,即准许单层次,①限制违法的多层次。国家对多层次的限制,使组织非法敛财的网络遭到破坏,他们真相的群众拦截火车、围攻政府,影响了党和政府及国家的形象。基于此国务院于1998年又出台了《关于禁止经营活动的通知》,在我国境内禁止所有活动,并要求已被批准的企业立即将模式转变为其他营销方式。
2001年12月11日,我国正式成为世界贸易组织成员。为了与WTO开放分销怎么写作贸易规则接轨,国务院于2005年8月23日,颁布了《直销管理条例》和《禁止条例》,将区分为直销和两种。将国外易于出现“金字塔型销售”、“老鼠会”[2]等非法的多层次直销,界定为“”并加以禁止。对合法的多层次直销以《直销管理条例》的形式予以肯定。《直销管理条例》出台后,雅芳(中国)在继2005年4月8日经商务部和工商总局批准成为首家直销的试点企业之后,于2006年2月22日再次首家获得直销经营许可证,成为正式的直销企业。随着直销市场的开放,组织继续打着“直销”的旗号,迅速滋生蔓延。

二、在我国蔓延的理由分析

在我国滋生蔓延的理由是多方面的,其中,法律方面的理由主要有以下三种。

(一)立法对直销与认识模糊是蔓延的理论成因

首先,《禁止条例》第2条规定②的概念模糊而矛盾,其内涵为多层次直销,而外延则仅包括非法的多层次直销。显然,该概念有逻辑矛盾且外延过窄的理由。实质上,学界所指的多层次直销其实并无合法与非法之分,它只不过是一种营销模式而已,违法与否,只有以“是否以该经营模式作为非法敛财的工具”为判断标准[3],才不失法律的公平、公正性。而从我国现行法规中可推知,不管是否合法,只要是未获批准的公司,多层次直销一律给予禁止。这样,不但法理上违背公平、公正性原则,而且还会影响广大民众对法律的信仰,削减法的实效。
其次,《禁止条例》第7条第2款第2项规定①的行为的具体形式有歧义,即对“组织或经营”的性质未予限定,易和特许经营、连锁经营相混淆,民众容易造成误解。不法分子正是利用该规定的不严谨,检测借连锁经营或特许经营的名义进行欺诈活动,导致行为迅速蔓延。实际上,许多组织者正是利用“直销”、“特许经营”或“连锁经营”等名义,来蒙骗不明真相的群众,进行非法敛财活动。

(二)过度依赖刑法和行政法的治理,治标不治本

我国现行的刑事法律及行政法规对的刑事责任和行政责任进行了明确规定。实践中对非法的治理主要是依靠工商行政部门和门联合执法予以打击,而对组织者及积极参加者的民事责任却很少涉及。事实上是民商事主体间的市场交易行为,这种交易形式被不法者恶意利用,演变为以欺诈、胁迫等手段进行非法敛财的工具。而《禁止条例》对行为的民事责任却未涉及,实践中鲜见真正得到民事救济的案例。正因这种法律规范的缺失,才使得的组织者、积极参加者本该承担的民事赔偿责任却被漠视[4],其本该赔偿给那些受欺骗和受胁迫的最下层人员的受损利益,变成了其甲地被打击、异地再重新组织活动的经济基础。

(三)调查取证难是蔓延的程序理由

由于组织对被骗参与活动的受害人进行“洗脑”,诱骗、胁迫他们陷入骗局。有些人员虽已了解内幕,但因利益驱动,为赢回投资或捞回已有的损失,便对执法人员不配合,拒绝解救,对抗调查。还有些案件中被骗群众的上线在异地,被骗群众不知其上线的姓名地址,有的上线推托上上线拿走了钱,查处这种案件更是难上加难。活动的一些书证也很难提取,查获案件中的获利收入情况,不是没有具体的书面记录就是账簿不建全,有的故意隐匿、销毁,几乎很少能取得完备的证据,使得组织者及其骨干分子轻易躲过刑事追究,有的仅以行政处罚了事,易造成死灰复燃。

三、蔓延的法律策略分析

(一)理论研究应厘清和直销的概念

《禁止条例》第2条对的界定与理论界对多层次直销的解释内容交叉重叠,而我国现行的法规并未对多层次直销加以界定,导致与直销的标准缺失,使人们对和直销的判断和甄别无法展开,也使治理非法的效果打了折扣。因此,理论界要加大对和直销的研究力度,如果两种交易外形确实无法区别,不如用“非法”与“合法营销”取代“”与“直销”的概念界定,以明确区别与合法的多层次直销、连锁经营、特许经营等其他正常经营活动的界限。法规在限制行为的同时,也要保护正规、守法企业的利益。

(二)完善与两条例相配套的行政法律规范,提高法律的可操作性

要提高现行法规的可操作性,从而有效地遏制,需补充具体的行政法律规范。我国《禁止管理条例》中所规定的各个参与打击的有关部门及单位的职责划分过于笼统,法规可操作性差,这就需要对其增补具体的行政法律规范,或者单独制定一部条例用以打击活动,增强法律的可操作性,使得打击有法可依。

(三)构建民事责任制度,完善法律责任体系

发达国家为了适应营销模式的创新,对多层次直销设定了明确的法律规定。对非法的多层次直销(即我国现行的)的法律责任,既有行政责任或刑事责任的法律规定,也有相应的民事责任的法律规范。为了与国际接轨,在未来制定的《直销法》或《民法典》中,我国需明确的缔约过失、违约责任或人身、财产侵权的民事责任,以填补我国现行法律责任体系的空缺。

(四)建立教育机制和直销管理机制

目前,我国的、直销立法虽为禁止和规范直销制订了行为规则,但还需企业严格遵守,更需要广大民众明白,以提高国民对直销与的辨别能力。这就需要各级政府、未来的行业协会、直销企业、舆论宣传机构等通力合作,建立完善的社会教育机制和完备的直销管理机制。同时,直销监管部门还要加强对直销这种经济现象的研习。只有这样,才能尊重经济发展规律,才能使广大民众、、工商各执法部门及其工作人员都对和直销有个正确、全面的了解,以解除信息不对称理由,并加强全社会对的抵御能力,从而有效地预防多层次直销的异化和的蔓延,正确引导直销健康稳定发展,使其在我国真正走向理性的发展之路。
参考文献:
[1]田成有.论中国直销法律制度的完善[D].昆明:云南财经大学,2008.
[2]赖源河.公平交易法新论[M].台北:元照出版公司,2000:398.
[3]张伟燕.多层次直销与我国的法律规制[J].法制与社会:经济与法,2008(1):上.
[4]田竞.性质分析及蔓延的民事法律策略研究[D].开封:河南大学,2010.

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